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Maßnahmen gegen unberechtigte Abmahnungen

Der Artikel ist in eBay oder hood eingestellt und oder man freut sich schon über einen gelungenen Verkauf. Da passiert es: Die Abmahnung flattert in’ s Haus!
Wer Opfer einer unberechtigten Abmahnung wurde, kennt das Lied: Die Gegenseite ist zu Verhandlungen nicht bereit, der Anwalt stellt eine hohe Kostenforderung. Die Frist für die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ist sehr kurz bemessen und der Anruf bei der Rechtsschutzversicherung hat ergeben: Keine Deckungszusage, weil irgend ein Ausschluss nach deren Versicherungsbedingungen (AGB) vorliegt. In der Regel, weil der Anspruch des Abmahner wettbewerblicher Natur ist. Also: Was tun?

Inhaltsübersicht

Ignorieren (?)
Widerspruch; insb. Kostenwiderspruch
Anderweitige Unterlassungserklärung
Gegenabmahnung
Schutzschrift
Gegenklage
Negative Feststellungsklage
Schadensersatz nach einstweiliger Verfügung

Ausführungen

Abwehr unberechtigter oder missbräuchlicher Abmahnungen

Abmahnungen in Dauerschuldverhältnissen (Arbeits- und Mietrecht) dienen in der Regel der Vorbereitung einer weiteren Maßnahme: Der Kündigung. Im gewerblichen Rechtsschutz dient die Abmahnung der Unterbindung einer genau zu bezeichnenden Verletzungshandlung durch den Berechtigten - und geht regelmäßig einher mit der Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungserklärung und einer anwaltlichen Kostennote. Gerade diese Kostennote selbst ist oftmals ruinös und Anlass, über Maßnahmen gegen die Abmahnung nach zu denken.

Ignorieren

Eine mögliche Reaktion auf eine Abmahnung kann ein Ignorieren darstellen: Ist z. B. klar, dass ein bestehenden Arbeits- oder Mietverhältnis nicht gekündigte werden wird und insbesondere weitere Verletzungen der abgemahnten Rechte unterbleiben, so kann regelmäßig auf weiter Maßnehmen verzichtet werden. Eine Ausnahme ist da zu sehen, wo die Abmahnung unberechtigt ist und aus der Personalakte entfernt werden soll. Ein entsprechender Anspruch auf Entfernung besteht dort, wo die disziplinarische Abmahnung unzulässig war.
Gelegentlich wurden auch abgemahnte Verstöße und angemeldete anwaltliche Kosten nicht weiter verfolgt. Dies ist jedoch eine ganz seltene Ausnahme, gerade dann, wenn es um höhere Forderungen geht. Dann lohnt sich in der Regel die Rechtsverfolgung, d. h. bei einer Klage werden noch höhere Gebühren fällig und bei Erfolg für den Abmahnenden muss der Abgemahnte diese und zudem noch die Gerichtskosten vollständig zahlen.

Rechts-Tipp: Ignorieren Sie eine Abmahnung nicht!

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Autor und (c) 2006 - 2007: RA Siegfried Exner - Kanzlei-Exner.de, Kiel

Widerspruch

Gegen einen unberechtigten Anspruch sollte in jedem Fall gegenüber dem Abmahnenden ein begründeter Widerspruch erfolgen. Ist der Anspruch lediglich zu weit gefasst, so sollte der Widerspruch diesen zu weiten Teil genau bezeichnen und im Übrigen der Anspruch anerkannt werden. [ siehe Reduzierung ] Selbstverständlich ist dann für den Umfang der Anerkennung auch eine weitere Verletzung der Handlungs- oder Unterlassungspflichten unbedingt zu vermeiden.
Ebenfalls kann ein Widerspruch da sinnvoll sein, wo die Verletzungshandlung bereits vollständig erfolgt ist und eine Wiederholungsgefahr nicht gegeben ist. Der Abmahnung kann dann keine Warnwirkung mehr zukommen. Es ist dann aber darauf zu achten, dass nur gegen die Aktualität der Abmahnung, nicht aber gegen den ihr zugrunde liegenden Anspruch argumentiert wird. Im Ergebnis führt ein derartiger Widerspruch auch "nur" dazu, dass eine Unterlassungserklärung nicht mehr abzugeben ist.
Schließlich kann auch ein reiner Kostenwiderspruch sinnvoll erscheinen. Grundsätzlich muss der zu Recht Abgemahnte zwar die Kosten einer anwaltlichen Abmahnung tragen. Mehr zu der berechtigt beanspruchten Kostenerstattung und einem Gegen-Beispiel [ hier ]. Ist die Kostennote für die Abmahnung aber ersichtlich zu hoch ausgefallen, so sollte er gezielt gegen diese Rechnung vorgehen. Das ist meist dann sinnvoll, wenn der abmahnende Anwalt eine nicht transparente Rechnung vorgelegt hat oder wenn ein ungewöhnlich hoher Gegenstandswert der Berechnung zugrunde gelegt wurde. Angesichts von "Serienabmahnungen" und "Abmahnwellen" ist diese Art des Vorgehens heute oft anzuraten.

Rechtstipp: Wenn dem Abgemahnten bekannt ist oder zu ermuten ist, dass es sich bei der Abmahnung um eine Serienabmahnung handelt, also gleichartige Verletzungen von demselben Anwalt gegenüber verschiedenen Verletzern abgemahnt wurden, so hat der abmahnende Anwalt nur einen Anspruch auf reduzierte Kostenerstattung. Wer nämlich im wesentlichen nur ein Muster erstellen und daraus mehrere Abmahnungen mit nur leichten Änderungen erfolgen lassen kann, der hat dies bei der Kostennote zu berücksichtigen. Zuweilen führt schon die Anfrage nach weiteren, gleichartigen Abmahnungen zu einer deutlichen Verringerung der geforderten Summe!

Ist ein Vorgehen gegen den Abmahnenden selbst möglich, z. B. weil die Abmahnung völlig aus der Luft gegriffen ist, so kann der Abgemahnte im Wege der Gegen-Abmahnung einen Anwalt beauftragen und seine Kosten ersetzt verlangen. [ mehr dazu ] Hat der Abgemahnte sogar ein "besseres Recht", dass er auch gegenüber dem Abmahnenden durchsetzen will, wo kann er dies durch eine Gegenklage erreichen. [ mehr dazu ]

Anderweitige Unterlassungserklärung

In gewerblichen Rechtsschutzsachen gibt es Verletzungen des Wettbewerbs, die von einer fast unendlichen Zahl von Wettbewerbern abgemahnt werden können.
Beispiel : Ein Pharma-Konzern betreibt eine Werbung, indem er eine Alleinstellung behauptet, die tatsächlich nicht besteht, sondern im Wesentlichen mit Leistungen verbunden ist, die jedes Pharma-Unternehmen erbringt bzw. erbringen kann. Nach einer ersten Abmahnung und der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, trudeln immer mehr solcher Abmahnungen ein.
Hier liegt ein Sonderfall vor: Das Gesetz hat eine Obergrenze für Ordnungsgeldstrafen eingeführt und schon deshalb ist der Pharma-Konzern nicht verpflichtet unendlich viele Unterlassungserklärungen unterzeichnet zurück zu schicken. Dies Summe der Geldstrafen könnte nämlich das gesetzliche Höchstmaß überschreiten. Zudem soll die strafbewehrte Unterlassungserklärung ja nur die Wiederholungsgefahr verhindern. Diese wird aber schon durch die Unterzeichnung der ersten Unterlassungserklärung beseitigt, vorausgesetzt, diese ist nicht unverhältnismäßig gering und würde geradezu zu weiteren Verstößen einladen.
Regelmäßig kann aber die Abgabe von weiteren Unterlassungserklärungen nicht verlangt werden.

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Autor und (c) 2006 - 2007: RA Siegfried Exner - Kanzlei-Exner.de, Kiel

Gegenabmahnung

Erst 2004 hat der BGH entschieden, dass unter besonderen Umständen auch die Kosten für eine Gegenabmahnung von einem Abmahnenden verlangt werden können. [ zur Darstellung des Urteils “Gegenabmahnung”] Damit hat der BGH insbesondere auf die neueren Entwicklungen zu einer zunehmenden Schärfe und der steigenden Anzahl der Abmahnungen reagiert. Der BGH sieht ausdrücklich die Gefahr, dass das scharfe Instrument des Wettbewerbsrechts auch unberechtigt oder doch zumindest exzessiv angewendet wird und somit selbst zu einer Gefahr für den Rechtsverkehr wird. [ der BGH in der Entscheidung “missbräuchliche Mehrfachabmahnung” ]
Auch durch den Gesetzgeber sind nunmehr im UWG 2004 erste Zeichen gesetzt worden, insbesondere dem unlauteren Druck auf Verbraucher Einhalt zu gebieten. Er hat eine ausdrückliche Regelung hierzu in § 4 Nr 1 UWG 2004 aufgenommen. Diese ist mit dem 08.07.2004 in Kraft getreten. Es bleibt natürlich abzuwarten, wie die Rechtsprechung diese Norm auslegen und anwenden wird. Eine erste Entscheidung erhofft der Verfasser von einem im September 2004 bei dem LG München begonnenen Verfahren.

Schutzschrift

Bei größeren Verfahren des gewerblichen Rechtsschutzes werden zuweilen sehr kurze Fristen gesetzt. Diese können sogar unter 1/2 Tag bzw. einigen Stunden liegen! Wer dennoch nach einer Abmahnung diese für unbegründet hält, aber sicher damit rechnet, dass der Abmahnende auch in Kürze die Gerichte bemühen wird, der kann bei dem zuständigen Gericht eine so genannte Schutzschrift einreichen. In der Schutzschrift werden dann - gleichsam vorsorglich - die tatsächlichen und rechtlichen Gründe gegen den mit der Abmahnung geltend gemachten Anspruch vorgetragen.
Erfolgt nun tatsächlich ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (!) durch den Abmahnenden bei dem genannten Gericht, so werden von diesem die in der Schutzschrift vorgetragenen Gründe vor Erlass der einstweiligen Verfügung gleich berücksichtigt.
Dennoch ist das Instrument der Schutzschrift mit zahlreichen Problemen behaftet: Bei Verletzungshandlungen kann das für die deliktische Haftung zuständige Gericht (§ 32 ZPO) nicht immer mit Sicherheit festgestellt werden. Es ist dann  nämlich jedes Gericht zuständig, in dessen Gerichtsbezirk die Verletzung festgestellt werden konnte - bei Handlungen im Internet also nahezu jedes deutsche Gericht! Weiterhin ist die Kostenerstattung des Abmahnenden in der Regel nicht zu erreichen, mindestens dann nicht, wenn er nicht tatsächlich klagt. Das Vorgehen mittels Schutzschrift bietet sich also insbesondere dort an, wo kurzfristig auch Untersagungsverfügungen an Dritte (z. B. Provider für eine Internet-Seite) drohen und der durch eine Untersagungsverfügung verursachte Schaden irreparabel oder der Schadensersatz nach § 945  ZPO von dem Abmahnenden mit großer Wahrscheinlichkeit nicht einzutreiben ist. 

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Autor und (c) 2006 - 2007: RA Siegfried Exner - Kanzlei-Exner.de, Kiel

Gegenklage

Das wohl stärkste Mittel zur Abwehr ist der Gegenangriff!
Entsprechend stellt die Gegenklage die umfassendste Reaktion gegen eine Abmahnung dar. Sie kann dort angezeigt sein, wo die Abmahnung dokumentiert, dass der Abmahnende sich eines Anspruchs berühmt, der nachweislich dem Abgemahnten zusteht.
Beispiel : Ein Bekleidungsunternehmen mahnt die Verwendung eines Logos mit diversen Streifen ab, weil dieses nach Verkehrsgeltung ihr seit geraumer Zeit zustehe. Die Abgemahnte kann nun anhand einer eingetragenen Marke und aufgrund ihrer Markttätigkeit belegen, dass sie ältere Rechte an dem verwendeten Logo hat und dass zudem die Abmahnende ihrerseits nicht berechtigt ist, dass Logo zu verwenden.
Im Rahmen einer solchen Gegenklage wird es dann insbesondere auch um die Zahlung eines Schadensersatzes gehen. Dabei wird nunmehr die Abmahnende zur Zahlung verpflichtet sein. Ihr wäre in diesem Fall anzuraten, einen für beide Seiten akzeptablen Vergleich vorzuschlagen, bevor der Rechtstreit weiter eskaliert!

Negative Feststellungsklage

Nach einer Abmahnung kann lange Zeit nicht geschehen. Ist ein Zeitraum von ca. 2 Monaten verstrichen, kann es im Interesse des Abgemahnten sein, Klarheit über die geltend gemachten Ansprüche zu gewinnen.
Beispiel: Eine Gaststättenbetreiber ist wegen angeblicher Verletzung von Firmen- / Namensrechten abgemahnt worden. Auf seine Erwiderung ,er habe ältere Rechte an dem verwendeten Namen und nutze diesen daher zu Recht, erhält er keine Antwort mehr. Hier kann es sinnvoll sein, selbst in Erfahrung zu bringen, ob nicht doch eine unberechtigte Verwendung vorliegt, um z. B. höheren Schadensersatzforderungen wegen länger andauernder Verwendung zu begegnen.  Ebenso kann eine Klärung nötig erscheinen, um ggf. eigene Gegenansprüche geltend zu machen.
In solchen Fällen bietet sich eine so genannte "negative Feststellungsklage" an. Mit dieser wird gegen einen nachhaltig behaupteten - hier: mittels Abmahnung geltend gemachten - Anspruch vorgegangen, um nachzuweisen, dass der behauptete Anspruch nicht besteht. Der zu Unrecht abgemahnte hat nämlich ein Recht zu erfahren und ggf. gerichtlich klären zu lassen, dass der Anspruch aus der Abmahnung gar nicht bestand. Ob der Abgemahnte eine solche gerichtliche Klärung wünscht, sollte er vor allem auch in Hinblick auf die anfallenden Anwalts- und Gerichtskosten überlegen. 

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Autor und (c) 2006 - 2007: RA Siegfried Exner - Kanzlei-Exner.de, Kiel

Schadensersatz nach einstweiliger Verfügung

Eine erst spätere Maßnahme kann sich aus § 945 ZPO ergeben: In dieser Norm ist der Schadensersatz für den Fall geregelt, dass eine einstweilige Verfügung erwirkt wird und diese sich später als unberechtigt erweist. Im Zusammenhang mit Abmahnungen könnte es also nach der Abmahnung zu einer einstweiligen Verfügung durch ein Gericht gekommen sein, Z. B. weil eine Schutzschrift nicht an das Gericht vorgelegt wurde und diese den Fall für besonders einig gehalten hat.
Beispiel: Aufgrund der durchgängigen Verwendung eines bestimmten Markennamens auf einer Web-Seite erfolgt eine Abmahnung und kurz darauf der Antrag an ein Landgericht, die Site sperren zu lassen. Das Gericht ordnet die Sperrung dieser Seite an und das Geschäft des Abgemahnten, der über die Web-Seite einen Web-Shop betreibt, kommt zum erliegen. Später erweist sich die Abmahnung als unbegründet und die Verwendung des Markennamens als berechtigt.
Auch wenn solche Fälle nunmehr zunehmend selten werden, so kann doch bei einem feststellbaren Schaden durch eine unbegründeten einstweilige Verfügung dieser Schaden ersetzt werden. Dem Abgemahnten steht ein entsprechender Anspruch zu.

Checkliste:

Vorgehen gegen unberechtigte Abmahnungen

o Ignorieren (?)
o Widerspruch; insb. Kostenwiderspruch
o Anderweitige Unterlassungserklärung
o Gegenabmahnung
o Schutzschrift
o Gegenklage
o Negative Feststellungsklage
o Schadensersatz nach einstweiliger Verfügung

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Autor und (c) 2006 - 2007: RA Siegfried Exner - Kanzlei-Exner.de, Kiel
Zuletzt geändert am 14.11.2006

Abmahnungen (Übersicht), Die häufigsten Abmahnungen, Begriff und (Un-)Wesen der Abmahnungen , Abmahnungen und Abmahnkosten, Was tun bei unberechtigter Abmahnung? , Strafbewehrte Verpflichtungs- und Unterlassungserklärung

Literatur:

Ahrens, Hans-Jürgen - Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl 2005, Heymanns

Terhaag / Herrmann, Onlinerecht – Ratgeber für Selbständige, 2007, S. 248 ff  (Zu dem Thema recht unkritisch, mit einem ganz ähnlichen Muster aus der Praxis)

C. Uelzen / Th. Burmester, Internet-Auktionen bei eBay & Co, 2005

Urteile:

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 14.12.2006, Az. 6 U 129/06 - Anwaltskostenerstattung für Wettbewerber trotz 200 Abmahnungen wegen fehlerhafter Widerrufsbelehrung und 80 einstweilige Verfügungen!

BGH, Urteil vom 12.12.2006 - VI ZR 175/05
Abmahnungen sind bei typischen, unschwer zu verfolgenden Wettbewerbsverstößen bzw. Routinesachen nicht immer erforderlich. Die Kosten können dann nicht gefordert werden. [ Anm. RA Exner zu dieser Entscheidung ]

LG Dortmund, Urteil vom 22.12.2005, Az. 8 O 349/05
Abmahnung und Prozess wegen unzulässigem Ausschluss des Rückgaberechts bei Online-Versteigerung

LG Köln, Urteil vom 23.11.2005, Az. 28 S 6/05
Erstattung von Abmahnkosten nach privatem Verkauf von Original-Software im Internet

OLG Hamm, Urteil vom 14.04.2005, Az. 4 U 2/05
- Wettbewerber können das gänzliche Fehlen oder eine nur versteckte Widerrufs- und Rückrufsbelehrung abmahnen bzw. gerichtlich verfolgen. (LS. d. Bearbeiters)

OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. 2. 2001 - 20 U 194/00
Kein Erstattungsanspruch der Anwaltskosten bei Rechtsanwaltsabmahnung in Routinesachen aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Schadensersatz.

Linksammlung:

Gegen-Abmahnung.de, abmahnwelle.de

Beratung zum Recht der Online-Auktionen

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